Constitución USA: Indulto e Impeachment

Montesquieu combatió la concentración de poder propia de las instituciones del Antiguo Régimen proponiendo la separación de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. La posición subyacente es que si los poderes no están separados, entonces subsiste la idea de que los seres humanos no son iguales ante la ley, sino que prevalecen las diferencias de los que tienen sus propias leyes particulares, privadas: los privilegios. La concentración de poderes tiene como consecuencia la desiguadad ante la ley y convierte a la libertad en una concesión, configuración típica de las monarquías absolutistas a las que se enfrenta el movimiento ilustrado defendiendo que si pretendemos que el ser humano nace libre por naturaleza y que todos son iguales ante la ley, entonces resulta imprescindible alcanzar el fin de los privilegios mediante una Constitución que instituya la separación de poderes. Es el tiempo de la búsqueda de la libertad y de las revoluciones liberales que comienzan en el siglo XVIII.
Las constituciones liberales se aplican a la tarea. Así, la Constitución de los Estados Unidos (EEUU) de América (1787) en sus artículos primero, segundo y tercero, atribuyen los diferentes poderes a entidades separadas: el poder legislativo se atribuye al Congreso (Senate + House of Representatives); el poder ejecutivo se otorga al Presidente de los EEUU; y el poder judicial está formado por la Corte Suprema y otras cortes. Se busca un reparto de poder de tal modo que haya equilibrios que dificulten la concentración de poder y los privilegios.
Ahora bien, los privilegios no se eliminan del todo en la Constitución de los EEUU, como tampoco, en general, en el resto de constituciones liberales europeas. Todavía se atribuye al Presidente de los EEUU un resto de aquel poder absoluto en el artículo segundo al otorgársele el poder de conceder indultos y perdones. Mediante dicha atribución el presidente mantiene el poder ejecutivo, pero se le añade un capítulo importante del poder judicial, puesto que puede dejar sin efecto las determinaciones de éste último.
Esta concentración de poderes de la presidencia, que rompe la regla de Montesquieu, fue discutida en 1787 durante la convención constitucional de los EEUU. George Mason se oponía a dicha concentración de poder,  puesto que entonces, dijo, "podría [el Presidente] con frecuencia perdonar crimenes que fueran sugeridos por él mismo. Podría ocurrir, un día futuro, que quisiera establecer una monarquía y destruir la república. ¿No podría detener la investigación y evitar las averiguaciones si tuviera el poder de otorgar perdones antes de la acusación o condena?" Pero los delegados de la convención rechazaron las preocupaciones de Mason. James Madison defendió la atribución del poder de perdón al Presidente puesto que, dijo, se establecían remedios para prevenir el caso de una conducta inadecuada por parte del Presidente: "Hay una medida de seguridad en ese caso [el del mal uso del perdón] que los caballeros [Mason y sus seguidores] no han advertido: Si el presidente estuviera en conexión, de cualquier manera sospechosa, con cualquier persona, y hubiera razones para creer que quiere protegerla [con el perdón], la House of Representatives puede destituirlo [impeachment]; pueden apartarlo si lo encuentran culpable." Efectivamente, el texto de la sección 2 del artículo segundo de la Constitución dice así: "he shall have Power to grant Reprieves and Pardons for Offences against the United States, except in Cases of Impeachment."

El ejercicio de estas rupturas de la separación de poderes por parte de los presidentes de los EEUU suele causar gran controversia política y así ocurre también en la actualidad.
 

La Constitución de la República federal de Alemania también contiene elementos semejantes. En su artículo 60 (2) se establece que el Presidente "ejercerá en nombre de la Federación el derecho de gracia [Begnadigung] en cada caso particular." Al menos en el caso alemán, el Presidente no dispone apenas de poder ejecutivo, en comparación con el de EEUU, por lo que la concentración de poder es más reducida.

En la Constitución española de 1978 encontramos también alguna ruptura de la separación de poderes. Así, el artículo 62, i) otorga al Rey la potestad de "ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales." Ahora bien, el artículo 64 establece que los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno, de modo que en última instancia el poder ejecutivo concentra también una parte del poder judicial.
Por añadidura, en la Constitución española también se incurre en una ruptura del ideal liberal de la igualdad ante la ley al señalar que "la persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64 [por el Gobierno], careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65,2 [nombramiento de miembros civiles y militares de su casa]."